Los países involucrados no se ponen de acuerdo en qué tipo de medida se está aplicando. Para EE.UU., una excepción relativa a la seguridad, para el resto se trata de una salvaguardia. En todo caso, ahora es turno de que la OMC lo defina.
Tras la aplicación de los aranceles estadounidenses a determinados productos de aluminio (10%) y acero (25%) con el argumento de que los metales importados representan una amenaza para la seguridad nacional del país, sus socios comerciales (China, la UE, Canadá, México) han respondido con medidas de retaliación, además de recurrir a distintos ámbitos de a la OMC u otros canales de diálogo/negociación.
Para entender la interpretación adoptada, se requiere clarificar algunos conceptos. Los países que han adoptado represalias señalan que los aranceles aplicados por EE.UU. se tratan de una salvaguardia, esto es, una medida destinada a proteger a una determinada rama de producción contra un aumento imprevisto de las importaciones. Y en los casos en que se aplican salvaguardias, de acuerdo a la legislación de la OMC, se debe dar una compensación a los países cuyo comercio se ve afectado.
Tanto China como la UE han presentado notificaciones al Comité de Salvaguardia de la OMC, ya que consideran que las medidas adoptadas por los Estados Unidos no son compatibles con sus obligaciones en el marco de las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre Salvaguardias. Se ha considerado que EE.UU. no ha notificado a dicho Comité, de acuerdo a lo que dispone el párrafo 1 c) del artículo 12 sobre la adopción de una decisión de aplicar medidas de salvaguardia. En tal sentido, se han arrogado el derecho a suspender la aplicación de concesiones sustancialmente equivalentes u otras obligaciones de conformidad con el artículo 8 del mencionado Acuerdo. De esta manera, los países han elaborado listas de productos que serán afectados por el alza impuesto en los aranceles, hasta un monto equivalente al de la afectación del comercio por la medida estadounidense.
Por su parte, EE.UU. sostiene que la política aplicada no se corresponde con el Acuerdo de Salvaguardias, sino que por el contrario, está amparada por el Artículo XXI del GATT 1947 (“Excepciones Relativas a la Seguridad”) y a su posterior interpretación (1982). Por esta, un país miembro puede incumplir con sus compromisos de la OMC, cuando requiere la “adopción de todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad”, para los casos relacionados a: i) a las materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación; ii) al tráfico de armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas; y iii) a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional. Ahora, sobre estas excepciones no existe consenso respecto del carácter discrecional de su aplicación y la competencia de los grupos especiales y órganos jurisdiccionales de la OMC para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la seguridad nacional.
Este diferendo llevó a que se solicitaran consultas ante el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC. En un período de poco más de dos meses, se presentaron reclamaciones ante la OMC por parte de China, India, Unión Europea, Canadá, México, Noruega, Rusia y Suiza, contra las medidas adoptadas por EE.UU. Este último respondió pidiendo consultas con China, la Unión Europea, Canadá, México y Turquía.
Ahora el proceso dicta que las partes en cada caso se reúnan y traten de resolver el conflicto, y en caso de no hacerlo se habilita a la constitución de un tribunal ad hoc (grupo de expertos) para que se aboque al caso. Usualmente, cuando la materia es coincidente suelen unificarse los casos en cabeza de un mismo tribunal, pero la complejidad de las cuestiones y la cantidad de actores van a complejizar notablemente esta cuestión.
Asimismo, si bien es positivo que se utilicen los canales institucionales de la OMC para la resolución de los conflictos, resta observar que sucederá si estos casos llegan ante el Órgano de Apelación, instancia superior que tiene la última palabra en materia de compatibilidad legal entre las políticas adoptadas y los Acuerdos de la OMC.
El Órgano de Apelación se compone de siete miembros y cada uno tiene mandato por cuatro años, con la posibilidad de renovación sola una vez. Desde ya hace un año, no ha podido trabajar con su plena capacidad, ya que actualmente hay tres vacantes disponibles. Y esto podía llegar a cuatro, si en septiembre próximo Shree Baboo Chekitan Servansing, actualmente miembro, no recibe el respaldo para un segundo mandato.
Los expertos advierten que sin un proceso de selección rápido, el tribunal no tendrá suficientes jueces para aprobar las decisiones del Órgano de Apelación después de diciembre de 2019, ya que según las normas de la OMC, se requiere un mínimo de tres jueces para firmar cualquier fallo.
Ahora, para designar un juez se requiere un consenso entre los miembros de la OMC, cuestión que no se ha logrado desde agosto del año pasado, porque EE.UU. lo ha bloqueado. Entre sus argumentos se señala no puede aprobar nuevos jueces dado que otras cuestiones «sistémicas» en el funcionamiento del Órgano de Apelación siguen sin resolverse. Además, el órgano ha sido acusado de no limitar su revisión de la apelación solo a las cuestiones necesarias para resolver la diferencia en cuestión, lo que ha provocado demoras en los fallos. Y también que frecuentemente se ha excedido en su mandato, al punto que los jueces han llegado a distorsionar los derechos u obligaciones de los miembros de la OMC.
Este contexto pone a prueba la capacidad de la OMC para responder al conflicto basándose en la legislación prexistente y el consenso, como también pone en riesgo el crecimiento económico, el comercio y la gobernanza global. Ante todo esto, cabe preguntarse si podrá la OMC superar este escollo y seguir resguardando los derechos de sus miembros, o será un nuevo golpe a la joya de la corona del sistema multilateral de comercio.
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